Soccorso Istruttorio: nessuno sconto per le gare espletate con il vecchio Codice Il Consiglio di Stato ha chiarito che sebbene con il nuovo Codice degli Appalti la sanzione non vada pagata se il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio, per le gare espletate con il vecchio codice l'obbligo permane

Nelle procedure di gara che seguono le prescrizioni della precedente disciplina codicistica, la sanzione pecuniaria, conseguente la richiesta di regolarizzazione dei documenti, si applica anche al concorrente che decide di non avvalersi del soccorso istruttorio. Nella fattispecie, l’impresa esclusa impugnava la legittimità del provvedimento sanzionatorio,  ex  art. 38 comma 2 bis d.lgs. n.163/06, atteso che pur disponendo dei requisiti previsti dal bando, non si era avvalsa del beneficio del soccorso istruttorio. Il Consiglio di Stato, sez. V con sentenza n.3667 del 22/08/2016, ha stabilito che «la sanzione (è) dovuta indipendentemente dall’integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni da parte del concorrente». Il Collegio, infatti, ha precisato come «detta sanzione colpisce il semplice fatto dell’aver presentato una dichiarazione difettosa: resta irrilevante il fatto che l’omissione venga poi sanata dall’impresa interessata o che questa, benché richiestane, rinunzi a regolarizzarla». Invero «la norma nulla dice riguardo alla condotta successiva dell’offerente, sia in punto di avvenuta regolarizzazione, sia in punto di abbandono della gara mediante il comportamento concludente della non risposta alla richiesta di regolarizzazione: sicché si deve rilevare che per la sanzione pecuniaria la legge non contempla una causa estintiva successiva». Dunque «la sanzione non è alternativa o sostitutiva alla esclusione per insufficiente regolarizzazione o all’abbandono volontario della gara» in quanto «nel sistema del comma 2-bis, l’irregolarità essenziale porta di suo all’applicazione della sanzione pecuniaria». Diversamente «l’esclusione dalla gara si colloca in una successiva fase procedimentale, quale esito della mancata o insoddisfacente risposta al soccorso istruttorio e risulta pertanto distinta, strutturalmente e funzionalmente, dalla sanzione pecuniaria, che è conseguenza del mero inadempimento iniziale». Pertanto «l’abbandono volontario della gara determina l’esclusione, ma non influisce sulla già consumata fattispecie da sanzionare». Occorre però precisare che «trattandosi di sanzione pecuniaria infraprocedimentale che fa sistema con la disciplina del procedimento definita dal d.lgs. n. 163 del 2006, il principio di irretroattività della nuova legge impedisce di dar rilievo alla circostanza che il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 preveda, all’art. 83, comma 9, che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”: l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, resta cioè applicabile ratione temporis».

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