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Il principio di rotazione. Strumentalità e non rigorismo incondizionato Il principio di rotazione trova espresso richiamo nell’articolo 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016. Tale disposizione ne impone l’osservanza per gli affidamenti e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie

Il principio di rotazione trova espresso richiamo nell’articolo 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016.

Tale disposizione ne impone l’osservanza per gli affidamenti e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 d.lgs. 50/2016 (contratti sotto soglia).

La ratio sottesa è quella di evitare la creazione di situazioni di privilegio per gli operatori economici attraverso il consolidamento di rendite di posizione derivanti dall'affidamento ripetuto di un certo servizio o prestazione al medesimo operatore (cd “gestore uscente”)[1].

L’obiettivo è quello dell’alternanza e della fluidità fra gli operatori economici.

A lungo il principio di rotazione è stato interpretato nel senso di esclusione automatica del gestore uscente[2].

Tuttavia siffatta lettura incorre nell’inevitabile rischio di un sostanziale travalicamento dell’esigenza, sottesa alla disciplina in materia di affidamenti pubblici, di concorrenza e massima partecipazione degli operatori economici.

In tale direzione, la recente giurisprudenza amministrativa ha evidenziato il carattere relativo del principio de quo, definendolo principio “servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza” e subordinandone pertanto l’applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo principio[3].

In altri termini, il principio di rotazione, pur essendo funzionale ad assicurare una certa alternanza fra gli operatori economici, non ha valenza precettiva assoluta. Basti pensare al combinato disposto dagli artt. 36, comma I e 30, comma I, del codice degli appalti, che, ponendo sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, consente di operare una scelta: privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione.

Corollario indefettibile di tale assunto, la possibilità di invitare il gestore uscente al nuovo confronto concorrenziale[4].

In altri termini, il gestore uscente che abbia ben operato non può essere penalizzato per aver (già) operato; nei confronti dello stesso non è percorribile un reiterarsi di affidamenti diretti, viceversa è naturale la possibilità di metterlo a concorrere con altri operatori per verificare se sia in grado di offrire la soluzione migliore o se altri concorrenti riescano ad offrire all’Amministrazione aggiudicatrice migliori condizioni di mercato. Anche rispetto all’onere motivazionale, i recenti orientamenti sembrano superare il carattere dell’eccezionalità da “motivare adeguatamente” a favore di un’ordinaria motivazione che riconosca nell’appaltatore uscente un soggetto che ha dato corretta esecuzione alle prestazioni contrattuali a tutto vantaggio della P.A., elemento, questo, di per sé sufficiente a motivare il suo invito ad una procedura competitiva sul successivo appalto avente il medesimo oggetto.  

A una soluzione così orientata – e tutto sommato ovvia (!) - è approdata di recente anche l’Anac che con delibera 206/2018 ha aggiornato le Linee Guida 4 in merito agli appalti cosiddetti semplificati, recependo – sostanzialmente – le conclusioni cui era giunto il Consiglio di Stato con il parere n. 361/2018[5].

Con detta delibera, l’Autorità sembra prendere - finalmente - consapevolezza di un dato incontrovertibile: il principio di rotazione contrasta col principio di concorrenza, dunque la sua applicazione va graduata in ragione di detto principio ed è funzionale allo stesso.

Sulla scorta di tale nuova consapevolezza, l’Anac ha affermato che "La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione".

Per “procedure comunque aperte al mercato”, devono intendersi tutte quelle procedure che seppur non costruite secondo i crismi delle “procedure ordinarie”, di fatto sono procedure aperte al mercato, in quanto mettono a conoscenza gli operatori economici tutti della volontà dell'amministrazione di contrattare, non prefissando alcun limite alla presentazione di domande (rectius: non pongono limiti alla concorrenza).

Alla luce di tale criterio-guida, quando vi sono restrizioni della concorrenza (ad es.: estrazioni di operatori economici da albi) il principio di rotazione dovrà necessariamente applicarsi, diversamente non avrà ragion d’essere in tutte quelle procedure "ordinarie" (aperte o ristrette), ma anche semplificate, non contenenti limiti.[6]

Tuttavia non mancano – come spesso accade – casistiche incerte.

Si pensi all’ipotesi in cui a seguito di un avviso pubblico partecipi il solo pregresso affidatario. In tal caso, il R.U.P. può o meno procedere liberamente senza rotazione?

Ebbene il T.A.R. Campania, Salerno, con la recentissima sentenza n. 184/2018, ha ritenuto legittimo il comportamento della stazione appaltante che, accertata la sola manifestazione di interesse alla gara da parte del pregresso affidatario (in riscontro ad un avviso pubblico che non menzionava la rotazione) ha deciso di ritirare gli atti e non aggiudicare l’appalto sulla base del principio di alternanza delle imprese, motivando con la necessità di applicare il principio all’esame.

Siamo ancora una volta al tentativo di esplicitazione di un principio che sembra non trovar pace.

Talvolta tuttavia la soluzione più semplice è la più ovvia: la rotazione è strumentale alla concorrenza ed è pertanto ammissibile sin tanto che la favorisca.

Dunque, la decisione di applicare o meno il principio di rotazione non può tradursi in un rigorismo incondizionato della norma, ma deve connotarsi del carattere di elasticità proprio di un diritto in continuo divenire, sempre meno confinato e sempre più rimesso ad un lettura complessivamente orientata e bilanciata dai principi ispiratori in materia di affidamenti pubblici.

 

 

Breve linkografia

 

http://www.lexitalia.it/a/2018/101089?hilite=%27principio%27%2C%27rotazione%27

 

 

 

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